<규제학 – 개념, 역사, 전망> 홍성수

단일 규제자에 대한 불신이나 비효율성을 지적하면서 사회에 복잡성이 증대하니, 주체나 방식을 다원화해야한단 주장은 신좌파나 신자유주의자들이 하는 말이라 그 부분에 관해선 글이 상당히 단조롭게 느껴진다. 문제는 그 둘의 관계인가? ... 정치 철학이나 국가론 혹은 법학을 Behavioral science 혹은 실증주의로 치환해버리는 경향과 같은 흐름을 탄 주장으로 비춰지기도 한다. 다만 흥미로웠던 것은 “강제된 자율규제”를 명령-통제식 규제와 구별되며, 대안처럼 제시되고 있다는 점. 그리고 기존에 국가관에서 케인지언들이 명령 통제식 규제만 활용했다는 것도 흥미롭긴 한데… 케인지언의 이자율 통한 규제는 국가가 규제 주체라고 하더라도 민영화와 비교해본다면 충분히 간접적이고 다원화된 방식으로 실현되지 않나. 국가 그리고 그 밖의 시민 사회라는 단 두 개의 항을 가지고 질서를 어떻게 유지해야 하는가를 고민하다가 어제인가 더욱 세심해질 필요가 있다고 비판받은 내게 있어서 이러한 세밀한 구분이 꽤 중요함에 틀림없다. 이 글이 상당히 정치적인 지평에서 제기된 문제인 것 같긴 한데, 신자유주의에 반대도 옹호도 안 하는 제 3의 길을 논의할 물꼬를 튼다. 근데 아무래도 신좌파, Pluralist 논의 같아…그리고 국가가 아닌 사적 기구라는 게 대체로 기업이 되지 않을까? 규제를 다원화한다고는 하지만, 국가 이외에 질서 역시도 위계적임을 인정한다면 규제 국가란 게 야경국가와 어떤 차이가 있는지 잘 모르겠다고 하니까. <다운 사이징 데모크라시>를 읽으랬다 읽어야지 좀... 읽자. 

아래는 발췌 및 강조. 

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<규제학 – 개념, 역사, 전망> 홍성수

1.     들어가며 : 규제와 규제학

규제학 regulatory scholarship

공공서비스의 민영화. 국가가 공공부문을 직접 지배하고 경영하는 시스템에서 탈 피하여, 그 경영은 민간에 맡기고, 국가는 그것을 ‘규제’한다는 아이디어 가 바로 민영화였으며, 규제학은 바로 이 새로운 규제의 실체를 파악하고자 했던 시도였던 것이다. 영국, 호주

경제 -> 사회

 

2.     규제란 무엇인가?

넓은 의미에서 규제는 어떤 사건에 대해 영향을 미치는 의도적인 행위라고 정의되며, ‘규제제도’(regulatory regime)란 이러한 규제의 기준을 정하고 그 기준을 따르는 지 감시하고, 그것을 처벌하는 모든 메커니즘을 말한다. (Parker <Regulating Law> 2004)

국가법 + 비공식적 규칙

 

더 큰 개념: 사건의 흐름에 영향을 미치는 모든 메커니즘을 모두 규제로 봐야 한다는 것이다. 이것은 푸코의 비국가적인 규율권력과 통치성(governmentality)이 라는 문제틀에서 크게 영향을 받은 것

M. Foucault, “Governmentality” in B. Burchell et al. (eds), The Foucault Effect:

Studies in Governmentality (1991). 또한 D. Garland, “‘Governmentality’ and the Problem of Crime: Foucault, Criminology, Sociology” Theoretical Criminology 1/2 (1997), 173-214쪽 참조.

 

규제기구의 의도하지 않은 효과, 시장의 구조적 효과, 인터넷의 구조(architecture), 법적 도그마틱의 간접적이고 의도하지 않은 효과, 그리고 문화나 사회규범의 사회적 효과 등이 모두 규제의 영역에 포함될 수 있다.12)

규제 논의에서 국가를 배제, 국가에 한정 양쪽 다 문제.

이것은 규제학에서 국가법에 대한 법학적 접근이 일차적인 중요성을 갖지 만, 경제학적 접근은 물론이고, 정치학·사회학·인류학·심리학 등의 종합적 인 접근이 반드시 수반되어야 함을 말하는 것이기도 하다. 법학분과, 사회적법연구(socio-legal studies) 가 규제학을 주도. R. Baldwin, Research Review on Socio-Legal Studies of Regulation (1999), 28쪽.

 

3.     전통적 규제 방법: 명령-통제식 규제

국가의 법적 규칙에 의한 규제가 대부분 명령-통제식 규제
금지 – 허용 규칙- 준수여부 감시- 강제적 집행
state-centered regulation. 독점적 명령-통제권, 단일 규제자. 단선적, 단순 인-과 효과. J. Black, “Critical Reflection on Regulation” Australian Journal of Legal Philosophy, vol.27 (2002), 3쪽.

학계와 실무계 문제점 인식. 1) 지식과 정보의 실패 규제르 둘러싼 환경 변화에서 기인, Luhmann’s sustems theory 루만의 체계이론 단일 행위자, 중앙집권적 규제 다원화된 사회와 조화 불가. 규제자와 규제대상자 사이의 정보 불균형.
N. Luhmann, The Differentiation of Society (1982); 명령-통제식 규제의 문제점을 지적할 때, 체계이론의 영향을 받은 토이브너(Teubner)의 ‘규제의 트릴레마’ (regulatory trilemma)가 흔히 이용되곤 한다. 예컨대, C. Parker et al., 앞의 글(주 6), 10-11쪽; C. Parker and J. Braithwaite, 앞의 글(주 8), 126-129쪽 참조; 규제 의 트릴레마에 대해 자세한 것은 G. Teubner, “Juridification” in G. Teubner (ed), Juridification of Social Spheres (1987), 19-27쪽; 이상돈·홍성수, 법사회학 (2000), 227쪽 이하 참조.

.     2) 규제도구의 사용이 적절치 않다. 규제 도구의 실패.
J. Black, “Decentring Regulation” Current Legal Problems, vol.54 (2001), 111 쪽. 


‘과잉규제’ ‘율법주의 legalism’  

3) 부적절한 규제 이행은 이행실패로 귀결. Implement failures. 간접적이고 유연한 규제이 비해 비효율적 혹은 효과없다. 규제 대상자의 창조적 순응 Creative complicance 이나 동기의 실패 motivation failure

4) 포획이론 capture theory
규제자와 규제대상자의 긴밀한 관계가 포획이라는 결과 야기 가능. 공익이 아니라, 규제자의 이해관계 영향.

 

4.  새로운 규제전략.

1970 부터 S. Picciotto, “Introduction: Reconceptualizing Regulation in the Era of Glo-

balization” Journal of Law and Society, vol.29 (2002), 

80s 와 90s 영국 정부가 실시한 민영화 규제의 효율성과 정당성 대한 문제제기 본격화.
경영은 사적으로 관리책임은 독립적 규제기구에 위임하는 민영화정책.

사적 기업 역시 중앙집권적 결정 실행 탈피, 공급자 시장 정부 등과의 전략적 제휴망 모색.

여기서 ‘국가’는 더 이상 규제의 중심이 아니며, 대신 NGO, 집단조직, 기술위원회, 전문가 조직 등의 다른 사회적 행위자들 사이의 상호작용이 새롭게 주목받게 된다. 이러한 새로운 규제전략의 특징을 좀 더 자세히 정리해 보면 다음과 같다.

1)     단일행위자에 의한 규제 부적절 가정. 정부에 규제에 대한 독점권 부여 x 규제 권력을 다양한 사회적 행위자 혹은 행위자와 국가 사이로 분화.

2)     사회적 행위자들의 자율성에 의존.
각각의 체계들이 스스로의 상호작용을 통해 자신의 구성요소들을 스스로 (재)생산함을 의미하는 체계이론의 ‘자기생 산성’(autopoiesis) 개념에 영향을 받은 것이다.
N. Luhmann, Social Systems (1995); N. Luhmann, "The Autopoiesis of Social Systems" in his Essays on Self-Reference (1990), 1-20쪽.

3)     정부와 사회적 행위자들 사이의 상호작용과 상호의존성에 초점. 다양한 규제 체제가 동시에 작동하고 경쟁하는 이른바 ‘규제공간’(regulatory space)이 만들어지며,35) 규칙에 관한 규제자와 규제대상자의 ‘대화’가 규제문제에서 중요하게 부각 된다.36) 이는 공-사 구분의 붕괴로 이어진다.  

4)     마지막으로 규제 행위자들이 점점 다양해짐에 따라 규제 방법 역시 다변화된다. (법적) 금지-감시-제재에 의존하는 명령-통제식 규제는 주로 ‘억제(deterrence)의 기제’에 근거. 특히 “사회적 행위를 직접 규율하지 않고, 조직, 절차, 그리고 조종권한의 새로운 분배를 규제하는 것”이라는 토이브너(Teubner)의 “반성적 법”(reflexive law) 개념은 새로운 규제방법의 기본적인 구조를 제시. 이는 규제학에 의해 계속 수정되고 발 전되어 왔는데, 이를 표제어로만 정리해 다음과 같다: “다원화된 규 제”(pluralized regulation),41) “탈중심적 규제”(decentred regulation),42) “법의 절차화”(proceduralization of law),43) "절차주의적 법패러다임“(das prozedurale Rechtsparadigma),44) "관계적 프로그램"(relational program ),45) “응답적 규제”(responsive regulation).46) 이러한 구상은 다음과 같이

41)  C. Parker and J. Braithwaite, 앞의 글(주 8), 136-142쪽. 


42)  J. Black, 앞의 글(주 15), 3쪽. 


43)  R. Wiethölter, “Materialization and Proceduralization in Modern Law” in G. 
Teubner (ed), Dilemmas of Law in the Welfare State (1986); R. Wiethölter, “Proceduralization of the Category of Law” in C. Joerges and D. Trubek (eds), Critical Legal Thought: An American-German Debate (1989); J. Black, “Proceduralising Regulation: Part I” Oxford Journal of Legal Studies, vol.20 (2000), 597-614쪽; J. Black, “Proceduralising Regulation: Part II” Oxford Journal of Legal Studies, vol.21, (2001), 33-58쪽. 


44)  Habermas, Faktizität und Geltung (1992), ch.9. 


45)  H. Wilke, “Three Types of Legal Structure: the Conditional, the Purposive and 
the Relational Program" in G. Teubner (ed), Dilemmas of Law in the Welfare State (1986). 


“(...) 규제는 간접적이어야 하며, 체계와 그 주변환경의 상호작용에 초점을 맞춰야 한다. 그것은 조화, 조종(steering), 영향, 그리고 행위자와 체계 사이의 상호작용의 균형화의 절차이어야 하며, 절차화, 공동균형화(collibration),47) 순환고리(feedback loops), 가외성(加外 性, redundancy)48), 그리고 무엇보다도, 다양성으로 다양성에 대처 하기(countering variety with variety)와 같은 방법을 사용함으로써, 사회적 행위자와 체계가 스스로를 조직하도록 하는 상호작용의 새로운 패턴을 창출하는 절차이어야 한다.”

규제대상자의 자율성은 존중되며, 행위는 단지 간접적으로만 규제. 강제된 자율규제, 상호규제와 협력적 교육, 설득, 인센티브에 근거한 메커니즘, 시장을 이용한 통제, 공시에 대한 규제, (정부에 의 한) 직접적 조치, 권리, 책임, 공적 보상, 보험-체제, 기준에 대한 승인 등의 방식에 의존한다.

또한 비정부 규제제도, 산업연합에 대한 강제된 자율규제, 정부와 자율규제 기구 사이의 상호규제, 규제기준을 보장하고 인증하는 제3자의 감시 등과 같은 다양한 규제전략 등을 정부규제가 흡수하거나 그것과 협력해야 한다는 점이 강조되기도 한다.52) 이 중 특히 “강제된 자율규제”(enforced self-regulation)가 명령-통제식 규제에 대한 대안으로 광범위하게 사용되고 연구되어 왔다.53) 강 제적 자율규제 메커니즘에서는 사적 기업이나 전문가단체들이 스스로의 규 칙을 만들지만, 그것을 공적 기구에 제출하고 승인을 받아야 한다. 예컨대 의사협회나 변호사협회가 스스로 징계권을 행사하고, 보건복지부나 법무부에서 그것을 감독하는 것이 바로 대표적인 강제된 자율규제이다. 실제로 이러한 방식이 효율성, 유연성, 비용 등의 측면에서 명령-통제식 규제보다 우월하다는 사실 입증되어 왔다.54) 한편 이 문제를 다루는 많은 학자들은 한 가지 방식의 규제가 아니라 다양한 방식의 규제가 혼합되어야 한다고 주장 한다.55) 즉, 문제는 어떤 전략이 독점적으로 채택되어야 하느냐가 아니라, 이러한 다양한 전략들을 어떻게 동시적으로 순차적 또는 보충적으로 사용할 것인가가 새로운 규제의 핵심이라는 것이다.

또한 이러한 변화된 규제 메커니즘에 따라 규제연구의 대상도 형식법에서 규제의 사회적 그물망으로 이전된다.56) 다시 말해, 어떤 법적 규칙 이 실정법에 규정되어 있는지에 초점을 맞추는 것이 아니라, 규제의 사회적 그물망이 실제로 어떻게 작동하는지를 관찰하는 것이다. 이러한 관찰과 분석을 위해 다중초점의(multifocal) 방법이 활용된다. 이 방법에 따르면, 때로는 좁게 정부의 의도적인 행위에 초점을 맞추다가도, 어떤 때는 그 시야를 확대해서, 사건에 영향을 미치는 모든 메커니즘의 힘으로 그 연구범위를 확대하기도 한다. 법학이 법규제 이외의 실제로 규제적 힘을 발휘하는 다양한 형태들에 대한 고찰을 간과하는 경우가 많다면, 다른 사회과학은 전통적인 법규칙이 발휘하고 있는 현실적인 힘을 간과하는 경우가 많다. 이러한 각 분과학문의 한계를 극복하기 위해, 규제학의 다중 초점의 방법은 여러 학문영역의 방법론과 시각을 활용하는 학제적인 방법론을 취하게 된다. 예컨대, 온라인 환경에서의 규제구조를 분석하고 발전 방향을 내놓기 위해서는, 전통적인 명령-통제식 규제에 대한 분석뿐만 아니라, 디자인이나 시장 통제 등의 다양한 통제 형태에 대한 분석이 이루어져야 하고, 그런 다중초점의 방법을 활용해야만 변화된 사이버환경에 적합한 규제 모델을 제시할 수 있을 것이다.

마지막으로 규제학에서는 새로운 규제전략의 성공여부를 판단하는 기준으로 ‘효과, 효율성, 사회적 정의’ 또는 ‘효율성, 책임성, 공정성’ 등을 제시하고 있다. 후자를 상술하면, 효율성이란 규제기구가 본래 의도했던 규제목적을 효율적으로 잘 달성하였는가를 평가하는 것이고, 책임성이란 규제기구가 의회, 정부, 주주, 법원, 감시(감사)기구, 소비자 등에 대해 책임을 다하고 있는가를 평가하는 것이며, 마지막으로 공정성이란 규제기구가 일관되고 예측가능한 결정을 내리고, 절차적 공정성을 잘 지키고 있는지를 평가하는 것이다.

5.     (새로운) 규제국가.

지금까지의 국가 형태 야경국가와 케인지안 국가.

야경국가는 국가규제의 결과에 무관심하며, 여기서 법은 단지 개인들의 사적·자율적인 추상영역을 정하기만 한다. 그러한 조건 하에서 시민들은 시민 사회에서 자유롭게 자신들의 사적인 질서를 형성할 수 있다. 그러나 야경국가는 실질적 평등과 자유를 보장하는데 실패했고, 자본주의의 주기적인 재정위기에 대처하지 못했다. 이러한 문제를 해결하기 위해 등장한 것이 케인지안 국가이다. 케인지안 국가는 수입 재분배, 거시경제적 안정화, 시장규제라는 세 가지 메커니즘에 의해 사회에서의 다양한 문제를 해결하는 데에 적극 나섰고, 이에 따라 국가의 업무는 질적으로나 양적으로나 확대되게 되었다.62) 이는 국가의 적극적인 규제가 강화되었음을 뜻한다. 이른바 ‘적극국가(the positivist state)’의 출현이다.

복지국가가 경제적 효율성과 효과의 측면에서 부정적인 결과를 낳았다는 문제의식 하지만 민영화가 규제의 철회라던가, 자유주의 국가로의 회귀라고 볼 수는 없다. 새로운 규제방법이 도입되기 때문이다. 완전히 시장에 맡기는 것은 아니다. 즉, 국가의 역할은 축소된다기 보다는 변화한다. 탈규제(de-regulation)는 재 규제(re-regulation)의 계기로서 작용한다고 할 수 있으며, 민영화경향은 ‘국가의 후퇴’라기보다는 ‘국가기능의 재정의’로 해석되어야 할 것이다.70) 규제학은 이러한 경향의 규제를 수행하는 국가를 ‘규제국가’(regulatory state)라고 명명하고 있다.71) 규제국가의 정의에 대해서는 아직 확실한 합의가 없지만, 대략 다음과 같은 점들이 그 중요한 측면으로 지적되고 있다.

첫 번째 양상은 수도, 방송, 전기, 가스 등과 같은 공공서비스에서 정책결정이 경영에서 분리되는 것이다.72) 즉, 중앙국가 기구는 더 이상 경영을 떠맡지 않고, 그 부분을 사적 기구에 넘긴다. 이것은 서비스를 제공 하고, 그 서비스의 공급과 생산에 모두 책임을 졌던 복지국가와 대조적인 부분이다. 그러나 모든 책임이 사적 기구로 이전되는 것은 아니다. 사적 기구의 공급에 대한 감시는 여전히 국가가 맡는다. 이러한 공적 서비스의 공급 책임과 감시 책임의 분화는 규제국가의 가장 기본적인 특징이라고 할 수 있다.73) “정부는 키를 조종하되, 노를 젓지 않는다”(the government is to steer but not to row)74)는 유명한 표현은 이러한 국가의 변화된 기능을 잘 설명해 준다.

두 번째, 규제국가에서는 정부로부터 독립적인 규제기구(regulatory agency)가 설립되어, 민영화된 공적 서비스를 감시한다.
일단 이러한 규제기구들은 해당 분야 전문가들로 구성되기 때문에 기존의 관료 행정에 비해 보다 전문적인 결정을 내릴 수 있다. 또한 새로운 규제기구는 - 선거를 의식하여 단기적인 전략을 의존할 가능성이 높은 정부의 정책과는 달리 - 단기적인 정략적 이해와 거리를 두면서 장기적인 전략을 수립할 수 있다는 장점도 가지고 있다.

세 번째로 규제국가에서는 규제방법의 변화가 진행된다. 규제국가는 여전히 특정한 규제목적을 가지고 있다. 하지만 그 목적을 달성하는 방법은 더욱 간접적이고 유연해지고, 규제대상자의 자율성과 경제시장의 생산적 인 잠재성이 존중되는 규제방법이 채택된다. 앞서 소개한 강제적 자율규제, 인센티브, 계약, 세금, 보조금, 판매권 부여, 감사, 면허 부여 등에 의한 규제 등 대부분의 새로운 규제전략에서 이러한 특징이 관찰된다.

이와 관련하여 ‘새로운’(new) 규제국가 또는 ‘후기’(post) 규제국가라 는 말도 종종 쓰인다. 앞서 설명한 바대로, 규제국가는 공공서비스의 민영화에 따른 국가규제의 변화를 뜻하는 것이지만, ‘새로운(후기) 규제국가’는 그보다 더욱 넓은 개념으로서, 공공서비스의 민영화뿐만 아니라 다양한 영역에서의 국가규제 변화 양상을 모두 포괄하는 개념이다. 즉, 새로운 규제국가는 개입주의적인 명령통제식 규제방법을 벗어나, 다양한 영역에서 간접적이고 다원화된 규제방법들이 사용되는 현실을 설명하는 모델이다. 그런 점에서 ‘복지국가’가 ‘규제국가’의 대척점에 있다면, ‘명령- 통제식 규제’는 ‘새로운 규제국가’의 대척점에 있다.

4. 나아가며

실제로 규제 의 변화는 국가의 성격과 본질에 대한 근본적인 변화와 밀접하게 연관되 어 있다. 즉, 규제의 변화는 맑스, 베버, 뒤르껭 등의 고전 사회학이 제시 하는 근대산업사회의 기본적인 가정에 대한 재고를 요구하고 있으며,80)최근 정치·행정학계에서 활발하게 연구되고 있는 뉴거버넌스(new governance) 이론81)은 새로운 국가와 통치형태의 출현을 말하고 있다. 그런가 하면, 초국가적 수준의 규제에서도 규제학의 이론적 성과가 활용되고 있다.82) 요컨대, 규제학은 국가경영 테크닉을 개발하는 수준을 넘어, 현대 국가와 사회의 변화에 대한 근본적인 성찰을 전제하면서 다양한 영역으로 그 연구가 확대되고 있으며, 다양한 분과학문의 관심을 끌고 있다.

80) S. Picciotto, “Introduction: Reconceptualizing Regulation in the Era of Glo-

balization” Journal of Law and Society, vol.29 (2002)


81) R. Rhodes, The New Governance: Governing without Government (1995); J.

Lane, New Public Management: an Introduction (2000).


 

규제학을 지배해 왔던 것은 우파 혹은 신자유주의 진영이다. 그것은 새로운 규제전략이 정부의 기능을 축소하고, 경제적 행위주체의 자율성을 극대화하려는 신자유주의 진영의 전략과 일차적인 연관성이 있기 때문이다. 한국의 경우에도 시장에 대한 규제완화에 관심있는 진영에서 주로 규제문제에 관심을 기울이고 있 는 듯하다.84) 반면 사적 영역에 대한 국가규제를 옹호하는 쪽에서는 규제 완화 내지 민영화로 대변되는 신자유주의적 개혁에 반대하는 수준에 머무를 뿐, 대안적인 규제전략에 대해서는 별 반 관심이 없는 것으로 보인다. 이런 상황에서 규제학은 영락없이 (규제완화 및 민영화를 옹호하는) 우파의 이데올로기로 전락하고 만다.

하지만 규제학의 지평은 그렇게 좁지 않다. 비대해진 복지국가가 오히려 시민사회의 자율성을 위축시킨다는 문제는 비판이론 진영의 오랜 관심 사였고,85) 그런 맥락에서 새로운 규제전략은 (신)좌파의 관심을 끌고 있다. 즉, 새로운 규제전략이 국가에 의해서 위축된 시민사회의 자율성을 회복하는 전략으로 이해될 수 있다는 것이다. 새로운 규제전략이 ‘심의 민주주의’(deliberative democracy) 의 관점에서 민주적 참여의 확대에 기여한다고 보는 시각이나, 친밀성 의 영역에서 낡은 공-사 이분론을 극복하는 적절한 규제방안을 제시한다 고 보는 견해에 주목할 필요가 있다. 규제학의 지평이 얼마나 광범위하 게 확장될 수 있는지를 단적으로 보여주는 장면이다.